Contributo alla riflessione sulla nuova legge sulle DAT

(da movimentovitamilano.it)
 
La legalizzazione surrettizia dell’eutanasia e dell’aiuto al suicidio attraverso la depenalizzazione dei reati di suicidio assistito e di omicidio del consenziente.

Criticità della Proposta di Legge:“Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”
 
Dott. Marco Schiavi
 
Il consenso del paziente rappresenta, oggi, il presupposto di liceità di ogni trattamento sanitario, fondato sull’articolo 32 della Costituzione. Tale consenso deve essere personale, esplicito, specifico, volontario, informato ed attuale e permette di rifiutare anche cure salvavita, obbligando il medico all’astensione terapeutica. Questo è il consenso al quale si riferisce anche il codice di deontologia medica.

Il codice di deontologia medica conferma che tale consenso è preventivo (“preliminare acquisizione”), che nel caso di minori od incapaci il medico procede, comunque, con le cure ritenute indispensabili ed indifferibili e che delle eventuali dichiarazioni anticipate di trattamento il medico deve tenerne conto, non avendo carattere vincolante.

Tutto cambia con la proposta di legge all’esame del Parlamento e, consapevole di questo autentico stravolgimento, è previsto che il medico sia ”tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente” e, in conseguenza di ciò, “è esente da responsabilità civile o penale”.

Quale responsabilità penale?

Principalmente l’articolo 579 (“omicidio del consenziente”) e l’articolo 580 (“istigazione o aiuto al suicidio”). Trattasi di norme che riconoscono l’indisponibilità della vita umana, in quanto, come si evince dall’articolo 579, il consenso non esclude la responsabilità dell’omicida, ma comporta, unicamente, una riduzione della pena. Il consenso non ha rilevanza alcuna per limitare la responsabilità penale e, pertanto, si applicano le norme sull’omicidio se è manifestato da persona minore degli anni diciotto, incapace di intendere e di volere o nel caso in cui il consenso sia estorto con violenza, minaccia od inganno. Il consenso del paziente, quindi, non esclude la responsabilità penale ma comporta unicamente una riduzione della pena, perché la vita umana è considerata dall’ordinamento giuridico un bene di cui il singolo non può disporre, né può dare ad altri il potere di disporne, proprio in forza del valore fondamentale e costitutivo che la vita umana possiede.

Peraltro la giurisprudenza ha specificato che il consenso previsto dall’articolo 579 deve essere perdurante sino al momento della commissione del fatto, esprimendo una volontà di morire la cui prova deve essere univoca, chiara e convincente, dovendosi riconoscere assoluta prevalenza al diritto alla vita, quale diritto personalissimo che non attribuisce a terzi, neppure ad una familiare, il potere di disporre, anche in base alla propria percezione della qualità della vita, dell’integrità fisica altrui. Se il consenso difetta di tale requisito, se non è rigorosamente accertata la sussistenza di tale consenso al momento dell’uccisione, si risponde di omicidio comune e non si beneficia della riduzione di pena prevista dall’articolo 579 del codice penale.

La legge penale considera l’attività medica esercitata sul fondamento di “tutela della vita, della salute fisica e psichica dell’uomo ed il sollievo della sofferenza”, come recita l’articolo 3 del codice di deontologia medica. Questo esclude la possibilità di chiedere al medico “qualsiasi prestazione”, specie quelle incidenti sulla vita e l’integrità fisica, non essendo l’attività medica un insieme di abilità tecniche disponibili per ogni utilizzazione, ma costituendo attività diretta ad un obiettivo di salute, di cui il medico è garante.

Il “consenso” della proposta di legge sulle DAT è radicalmente diverso dal consenso “informato” e da quello previsto dalla norma penale e conduce ad un vero e proprio stravolgimento dell’attività medica.

L’articolo 1 della proposta prevede testualmente che ogni persona “può rifiutare in tutto od in parte di ricevere le informazioni”. Quindi il “consenso informato”, come recita la rubrica dell’articolo 1, può non essere informato e tradursi in un “ rifiuto ignorante” La persona può rifiutare informazioni relative a “diagnosi, prognosi, benefici, rischi, alternative, conseguenze” e, ciononostante, vincolare il medico a rispettare la volontà contraria a trattamenti diagnostici e terapeutici, ivi compresi idratazione e nutrizione.

Il tanto declamato “consenso informato” finisce dimenticato e non solo si cancella il dovere per il medico di accertare di fronte al rifiuto delle cure da parte del paziente che quel rifiuto sia informato, ma si vincola l’attività del medico ad una volontà formatasi in difetto di informazione. Se il carattere dell’informazione rappresenta un elemento costitutivo del consenso si comprende come, allo stato attuale della legislazione, il medico che opera in mancanza di “informazione” non risponde di omicidio del consenziente, ma di omicidio comune.

I comportamenti eutanasici del medico hanno ad oggi quattro possibili configurazioni:

– se caratterizzati da comportamenti attivi del medico, in presenza di valido consenso, sono sanzionati dall’articolo 579 del codice penale; in mancanza di valido consenso dalle norme sull’omicidio;

– se caratterizzati da atti omissivi ed in mancanza di valido consenso sono sanzionati dalle norme sull’omicidio stante l’obbligo del medico di attivarsi ed essendo punita l’omissione di attività doverosa da parte del medico;

– se caratterizzati da atti omissivi ed in presenzia di rifiuto informato delle cure sono esenti
a responsabilità penale. Si tratta dell’unica ipotesi nella quale non viene in considerazione l’articolo 579 del codice penale, in quanto la norma costituzionale dell’articolo 32 impone la necessità del consenso per ogni trattamento terapeutico.

Se l’attivazione di una prestazione medica richiede il consenso del paziente, ciò non significa che la proposta di interrompere o destabilizzare il controllo terapeutico in atto di una patologia sia vincolante per il medico stesso; allo stato attuale, a meno che la terapia non sia divenuta sproporzionata, ovvero nell’ipotesi di “accanimento terapeutico”, non si può chiedere al medico di intervenire affinché si produca la morte sulla base di una mera e vincolante richiesta. Si ricadrebbe nell’ipotesi di eutanasia attiva, implicando un comportamento attivo del medico, non essendo consentita una finalizzazione all’evento morte dell’attività medica.

Non esiste nell’ordinamento un diritto a morire”, a fronte del quale sussista un dovere del sistema sanitario e dei medici ma, a tutto concedere, esiste un diritto a non farsi curare, a che non siano intraprese attività terapeutiche.

Conclusione: l’ordinamento fino ad oggi contempla due tipi di consenso: il consenso “informato” che precede ogni trattamento terapeutico ed il consenso che, di fronte all’evento morte, causato dal medico con un comportamento attivo anche di interruzione di una terapia intrapresa, comporta unicamente una riduzione di pena. La proposta di legge stravolge il consenso, prevedendo che possa non essere “informato”, lo estende alla nutrizione ed idratazione, impone al medico comportamenti attivi che possono essere diretta causa dimorte, esentando da responsabilità penale il medico ma non concedendo alcuna obiezione di coscienza.

L’introduzione delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) compie un radicale ed ulteriore passo in avanti.
Le DAT hanno caratteristiche proprie, non riconducibili al consenso. Non sono destinate ad operare in vista di una situazione di malattia terminale o di sofferenze insopportabili, come spesso sono giustificate dai sostenitori, ma unicamente in vista della “futura incapacità di autodeterminarsi del soggetto”, ovvero che la persona non sia in grado di esprimere la propria volontà o che non sia in grado di realizzare la propria volontà con comportamenti coscienti.
Le DAT difettano del requisito della specificità. Le DAT non presuppongono alcuna informazione, alcun rapporto con il medico, rappresentano un atto individuale ed autonomo.
Le DAT difettano del requisito della informazione. Possono essere state redatte anni prima, non avendo alcun limite di efficacia.
Le DAT difettano del requisito della attualità. La forma delle DAT è una semplice scrittura privata, non essendo previsto l’intervento di testimoni, del medico ed essendo quello del notaio (“atto pubblico”) meramente eventuale. Possiamo facilmente prevedere che si imporrà nella prassi una modulistica la cui firma diventerà un fatto di routine.
Le DAT difettano del requisito della certezza. Un “consenso” con tali caratteristiche non sarebbe rilevante al fine di escludere la responsabilità medica ed anche penalmente più che di omicidio del consenziente il medico risponderebbe di omicidio comune.
L’ambito delle DAT è di grande ampiezza: “convinzioni e preferenze in materia di trattamenti sanitari” è espressione che porta agevolmente a ritenere che al medico può ben essere richiesto anche un comportamento attivo (interrompere la ventilazione artificiale dopo un certo periodo o la somministrazione di un farmaco salvavita oltre certe dosi) che causa direttamente la morte della persona. Anche da questo punto di vista siamo nel campo dell’eutanasia attiva che oggi configura una ipotesi di omicidio comune e, quindi, ben si comprende il richiamo che la norma opera all’esenzione del medico da ogni responsabilità “ penale o civile”.

I proponenti le DAT sanno bene che il comportamento del medico integrerà fattispecie penali ma sono anche attenti ai profili di responsabilità civile anch’essi esclusi. E’ una sorta di segnale verde all’eutanasia.

Analizziamo, quindi, la posizione del medico, tra la “sicura e tranquillizzante”’esenzione da responsabilità civile e penale qualora si attenga alle DAT e la piena responsabilità qualora scelga diversamente.

Il testo del comma 5 dell’articolo 3 della proposta di legge è emblematico proprio delle complesse valutazioni, non solo di tipo medico-scientifico, ma anche legali e di interpretazione della volontà del paziente, magari a lunga distanza di tempo dal momento della redazione delle DAT da parte del paziente, che il medico è chiamato a svolgersi qualora intenda sottrarsi al compimento di atti eutanasici:

– le DAT “possono” essere disattese, non comprendendosi se questo rappresenti un dovere od una mera facoltà per il medico;
– “in accordo con il fiduciario”, non comprendendosi se nell’ipotesi in cui il fiduciario non sia stato nominato il medico possa autonomamente disattendere le DAT o debba, comunque, rivolgersi al giudice tutelare per la nomina del fiduciario o per ottenere indicazioni anche vincolanti;
– “qualora sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione”, implica un giudizio che potrebbe scontrarsi con la volontà del paziente di non voler ricevere alcuna terapia, una volta verificatosi lo stato descritto nelle DAT stesse, con piena e stretta vincolatività delle DAT;
– le terapie devono essere “capaci di assicurare possibilità di miglioramento delle condizioni di vita”, dove è evidente la genericità della formula ma, soprattutto, si porrà il problema della responsabilità anche penale del medico che, errando in questa valutazione e verificatasi la morte del paziente, non abbia prodotto alcun miglioramento e si sia limitato a prolungare la vita del paziente.
Conclusione: disattendere le DAT è possibile entro strettissimi margini e comporta elevati rischi di responsabilità. La proposta di legge supporta la vincolatività delle DAT creando un percorso impervio e carichi di delicate valutazioni per il medico che intenda ancora agire secondo “scienza e coscienza”.

La “pianificazione condivisa” rappresenta l’esaltazione della contrattualizzazione della relazione medico-paziente, nella prospettiva di assoluta autodeterminazione del paziente.

Le parole nascondono un “vuoto assoluto” di significato: la pianificazione ha ad oggetto una patologia “cronica e invalidante”, senza specificazione, neanche, dei caratteri dell’invalidità che potrebbe essere di minima rilevanza o una patologia caratterizzata da una “ inarrestabile evoluzione con prognosi infausta”, senza previsione temporale dell’”evento morte”, il che significa che le situazioni che porteranno alla “pianificazione condivisa delle cure” possono spaziare senza alcuna determinazione. Il concetto di “ cure” sarà dilatato e prevedibilmente coinciderà con quello delle DAT con possibilità di interrompere trattamenti terapeutici in corso, sospendere idratazione e alimentazione. Veri e propri atti eutanasici.
E non si comprende neppure quale sarà la situazione verificandosi la quale il medico sarà “tenuto ad attenersi” alla “pianificazione condivisa”: se l’espressione “condizione di non poter esprimere il proprio consenso” implica l’impossibilità di manifestare una volontà percepita dagli altri, la “condizione di incapacità”, genericamente intesa, fa temere prospettive di morte per i disabili.

In conclusione, cade la tutela penale della vita anche di fronte a comportamenti attivi del medico, privato dell’obiezione di coscienze e responsabile, questo si, nel caso non si attenga alla volontà del paziente.